BGH: ausnahmsweise kann Einwilligung zu Werbung mittels elektronischer Post vermutet werden

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat mit Urteil vom 17. Juli 2008 - AZ: I ZR 75/06 - entschieden, dass Kundenanfragen per elektronischer Post (SMS, Fax, E-Mail) in Einzelfällen durchaus auch ohne das vorher erteilte Einverständnis des Empfängers (Opt-In) nicht wettbewerbswidrig und damit zulässig sein können.  
Dem BGH lagen zwei Fälle vor, in denen Unternehmen Waren oder Dienstleistungen mittels Telefaxschreiben oder E-Mail bei anderen Unternehmen nachgefragt hatten, ohne vorher das Einverständnis des Empfängers eingeholt zu haben. In dem ersten Fall hatte ein Fahrzeughändler per Telefax bei einer Toyota-Vertretung sein Interesse zum sofortigen Ankauf von drei bestimmten Toyota-Modellen - neu oder gebraucht - bekundet. Im zweiten Fall hatte der Anbieter eines Online-Fußballspiels per E-Mail bei einem kleineren Fußballverein angefragt, ob er auf der Website des Vereins ein Werbebanner für sein Produkt gegen Umsatzprovision platzieren dürfe.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine Werbung unter Verwendung von Faxgeräten oder E-Mail - ganz gleich ob gegenüber Unternehmen oder Privatpersonen - als unzumutbare Belästigung verboten, wenn keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Der BGH stellte in seiner Entscheidung zunächst fest, dass auch gewerbliche Anfragen nach Waren oder Dienstleistungen "Werbung" im Sinne dieser Vorschrift sind, da der Bezug von Waren und Dienstleistungen, die ein Unternehmen für seine Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt, zumindest mittelbar der Förderung seines Absatzes dient.

Damit kam es auf die Frage an, ob die Adressaten in den beiden Fällen sich damit (konkludent) einverstanden erklärt hatten, dass ihnen über das Telefaxgerät oder per E-Mail Angebote zugehen. Der Bundesgerichtshof ist im Fall der Toyota-Vertretung davon ausgegangen, diese habe mit der Veröffentlichung der Nummer des Telefaxanschlusses in allgemein zugänglichen Verzeichnissen ihr Einverständnis erklärt, dass Kunden den Anschluss bestimmungsgemäß für Kaufanfragen nutzten, die sich auf die übliche Verkaufstätigkeit des Unternehmens bezögen. Sofern sich nicht im Einzelfall etwas anderes aus den Umständen ergebe, erstrecke sich dieses Einverständnis auch auf Anfragen gewerblicher Nachfrager. Entsprechendes gelte, wenn ein Unternehmen seine E-Mail-Adresse - etwa auf seiner Homepage - veröffentliche. Die Faxnummer und die E-Mail-Adresse eines Unternehmens seien gerade dazu bestimmt, Anfragen hinsichtlich des Waren- oder Leistungsangebot entgegenzunehmen.

In Anwendung dieser Grundsätze hat der BGH die Anfrage des Fahrzeughändlers an die Toyota-Vertretung nicht als wettbewerbswidrig angesehen, weil insofern von einer konkludenten Einwilligung auszugehen sei. Hingegen hat der BGH in der Anfrage hinsichtlich des Werbebanners für ein Online-Fußballspiel eine belästigende Werbemaßnahme gesehen, die zu untersagen sei. Weder gehöre das Angebot von Bannerwerbung gegen Entgelt auf der eigenen Homepage zum typischen Vereinszweck eines Fußballvereins, noch sei die von einem Fußballverein auf seiner Homepage zur Kontaktaufnahme angegebene E-Mail-Adresse für derartige Anfragen bestimmt.

Die Pressemitteilung des BGH finden Sie hier.

Gerd M. Fuchs, BVDW-Justiziar: "Das Urteil ist wenig hilfreich, denn es schafft Verwirrung. Eine Trennung zwischen einer - wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstandenen und damit hinzunehmenden - konkreten Kundenanfrage und einer - belästigenden - Anfrage ist im Einzelfall schwer vorzunehmen."

Begründung:
Grundsätzlich gilt nach § 7 UWG, dass die Zusendung von E-Mail, Fax- oder SMS-Werbung an einen Empfänger stets dessen vorheriges Einverständnis voraussetzt. Eine Ausnahme ist gemäß § 7 Abs. 3 UWG nur dann gegeben, wenn

• das werbende Unternehmen die Daten im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten hat,
• das Unternehmen die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
• der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann.

Alle diese Voraussetzungen müssen kummuliert (gemeinsam) vorliegen, damit "elektronische" Werbung (Fax, E-Mail, SMS) ausnahmsweise auch ohne vorheriges Einverständnis des Nutzers zulässig ist.

Die überwiegende bisherige Rechtsprechung hat stets festgestellt, dass es ein grundsätzlich "vermutetes Einverständnis" des Empfängers von elektronischer Werbung nicht gibt. Nur wenn ganz konkrete Anlässe für eine Kontaktaufnahme bestünden, könne das im Einzelfall gerechtfertigt sein.

Die Argumentation des BGH überzeugt vor allem an der Stelle nicht, an der der BGH ausführt, dass der Empfänger mit mit der Veröffentlichung der Nummer des Telefaxanschlusses in allgemein zugänglichen Verzeichnissen sein Einverständnis erklärt habe, dass Kunden den Anschluss bestimmungsgemäß für Kaufanfragen nutzten, die sich auf die übliche Verkaufstätigkeit des Unternehmens bezögen. Entsprechendes solle auch gelten, wenn ein Unternehmen seine E-Mail-Adresse - etwa auf seiner Homepage - veröffentlicht, die Faxnummer und die E-Mail-Adresse eines Unternehmens seien gerade dazu bestimmt, Anfragen hinsichtlich des Waren- oder Leistungsangebot entgegenzunehmen.
Dies ist nämlich nur dann zutreffend, wenn das angesprochene Unternehmen diese Daten auf seiner Homepage in einem entsprechenden Zusammenhang, also etwa unter "Kontakt" veröffentlicht und so Kunden auffordert, sich bei Fragen und Wünschen an das Unternehmen zu wenden. Anders gestaltet es sich jedoch, wenn das Unternehmen diese Daten nur im Impressum der Homepage veröffentlicht. Das Unternehmen ist nämlich nach § 6 Telemediengesetz (TMG) verpflichtet, diese Angaben zu machen. Tut es dies nicht, drohen vor allem wettbewerbsrechtliche Konsequenzen. So kann das Unternehmen folglich nicht anders als diese Daten preiszugeben. Aus den - verpflichtenden - Daten des Impressums dann im Einzelfall ein Einverständnis des Unternehmens herzuleiten, für Kundenanfragen bereit zu stehen, geht zu weit.

Der BGH folgt damit aber seiner bisherigen Rechtsprechung. So hat er bereits im Urteil vom 11.03.2004 entschieden, dass die Zusendung einer unverlangten E-Mail zu Werbezwecken zwar grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt. Eine solche Werbung sei aber (nur) dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis zu dem Erhalt der E-Mail-Werbung erklärt hat oder wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann. Die Beweislast dafür, dass eine der vorstehenden Ausnahmen vorliegt, trägt der Versender.

Anderer Auffassung war noch das Landgericht Berlin in seinem Urteil vom 19.09.2002. Danach stellt eine Email-Werbung unter Geschäftsleuten, die unaufgefordert, ohne Einverständnis des Empfängers und nicht im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung übersandt wird, einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Dabei ist als Werbung auch die Anfrage anzusehen, ob ein Newsletter übersandt werden soll.“

Im Einzelfall kommt es also bei der Frage, ob Werbung per SMS, E-Mail oder Fax ohne vorheriges Einverständnis des Empfängers ausnahmsweise zulässig ist, darauf an, ob die Kontaktdaten des Empfängers "bestimmungsgemäß" und "im Rahmen des Geschäftszwecks" des Empfängers genutzt werden. Dies festzustellen dürfte für den Versender nicht leicht sein. Und schnell drohen Konsequenzen - seine Werbung ist "Spam".

Grundätzlich ist also anzuraten, auf elektronische Werbung per SMS, Fax oder E-Mail ohne vorheriges Einverständnis des Empfängers ganz zu verzichten oder zumindest sehr genau zu prüfen, ob die oben genannten Ausnahmeregelungen auf den konkreten Einzelfall zutreffen. Ein persönliches Telefonat im Vorhinein oder eine schriftliche Anfrage per Brief können zudem Abhilfe schaffen.

Weitere hilfreiche Informationen zu diesem Thema Datenschutz finden Sie hier. Zudem bietet der BVDW zahlreiche Leitfäden - auch zum Thema Datenschutz - an. Hier geht es zu den Leitfäden.